2005년 대구광역시 9급 행정법 총론 문제해설

2005년 대구광역시 9급

행정법총론

1. 신뢰보호의 원칙에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 ?(2005년 대구광역시 9급)

① 민법 제2조 제1항 신의성실의 원칙에서 도출되었다는 것이 다수설이다. 　

② 행정절차법에 신뢰보호의 원칙에 대한 법적 근거를 마련해 두고 있다.

③ 행정의 법률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙이 대립될 때에는 비교형량에 의해 결정해야 한다는 것이 다수의 의견이다.

④ 신뢰보호요건을 충족시키기 위해서는 행정기관의 공적인 견해표명을 요한다는 것이 판례의 태도이다.

해설) 신뢰보호원칙의 근거를 사법(민법)상의 신의성실의 원칙에서 구하는 견해도 존재하나, 오늘날은 신뢰보호원칙의 근거를 법치국가의 원리 및 그의 요소로서의 법적 안정성에서 구하는 법적 안정성설이 통설적 지위를 점하고 있다. 　　　　　　　　　　　　　　　답 ①

2. 행정법관계의 특수성에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 ?(2005년 대구광역시 9급)

① 행정주체의 의사가 위법하여 하자가 있는 경우에도 권한있는 행정청의 취소가 있기까지 의사의 효력이 인정된다.

② 행정주체는 권력관계에 있어서 타인의 힘을 빌리지 않고 스스로 힘에 의해 자기의사를 실현할 수 있다.

③ 행정쟁송제기기간이 경과하면 더 이상 다툴 수가 없다.

④ 행정법관계의 권리, 의무는 사법관계의 그것보다 더욱 예리하게 이해관계가 대립된다.

해설) 사법관계에 있어서는 계약에서 보는 것처럼 권리와 의무는 상호 대립하는 이해관계에 놓여 있는 데 반하여, 행정법관계에 있어서 권리와 의무는 다 같이 공익을 위해 인정되는 것이므로 양자는 권리가 동시에 의무의 성격을 띠는 등 상대적 성질을 가진다(권리의무의 상대성). ④의 내용은 이러한 권리의무의 상대성에 배치되는 내용이다. 한편 ①은 공정력, ②는 자력집행력, ③은 불가쟁력에 관한 설명으로 모두 행정법관계의 특질에 해당한다.

답 ④

3. 사인의 공법행위로서의 신고에 대해 틀린 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 자기완결적 신고의 수리의 거부에 대하여 취소소송이 가능하다.

② 행정요건적 신고의 수리에 하자가 있는 경우에는 직권취소의 대상이 된다.

③ 행정절차법은 자기완결적 신고에 대한 절차를 규정하고 있다.

④ 수산업법에 의한 어업신고는 행정요건적 신고에 해당한다.

해설) 신고의 유형에는 관계행정청에 대한 일방적 통고를 의미하여 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 자기완결적 신고와 신고의 효과가 발생하기 위하여 행정청의 수리를 요하는 행정요건적 신고가 있는바, ④의 수산업법에 의한 어업신고는 행정요건적 신고에 해당한다(대판 2000.5.26, 99다37382 참조). 한편 처분성 여하와 관련하여서는 행정요건적 신고의 수리와 수리거부행위는 처분성이 인정되는 반면(대판 1993.6.8, 91누11544 등 참조), 자기완결적 신고의 수리 내지 수리거부행위의 처분성이 부정되므로(대판 2000.9.5, 99도8800) ①이 틀렸다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ①

4. 무하자재량행사청구권을 설명한 것이 아닌 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 독일행정법에서 제2차 대전 이후 승인되기에 이른 일종의 개인적 공권이다.

② 특정한 행정행위가 종국적 처분에 이르는 과정에서 재량의 법적 한계를 준수하면서 어떤 처분을 할 것을 청구하는 권리로서 절차적 권리라는 것이 일반적 견해이다.

③ 무하자재량행사청구권이 인정되면 행정청은 특정한 행위를 행하여야 할 의무를 지게 된다.

④ 무하자재량행사청구권이 인정되면 원고적격의 폭이 넓어져 민중소송의 우려가 있다는 부정설을 주장하는 학자도 있다.

해설) 무하자재량행사청구권은 ‘특정처분’을 구할 수 있는 권리가 아니라 재량의 한계를 준수하면서 (어떠한 내용의 것이 되었던) 처분을 할 것을 구하는데 그치는 권리라는 점을 고려할 때 ③은 틀렸다. 한편 ②의 경우 무하자재량행사청구권을 절차적 권리로 설명하는 것에 대하여는 “형식적 권리라는 표현은 무방하지만 절차적 권리라는 표현은 피하는 것이 좋다”라는 반론이 유력하지만 종래 이를 절차적 권리로 설명하여 왔다는 점을 고려할 때 맞는 지문으로 보아야 한다. 답 ③

5. 행정행위의 개념에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 행정행위는 원칙적으로 실정법에서 사용하는 개념이 아니다.

② 구체적 사실에 대한 법집행행위로서 불특정다수인을 대상으로 하는 일반처분은 행정행위가 아니라는 것이 다수의 견해이다.

③ 행정청이 국민, 주민 등 사인에 대하여 행하는 행위이므로 행정조직 내부의 행위는 행정행위가 아니다.

④ 행정청이 국민, 주민에게 의무를 과하거나 권리를 부여하는 법적 행위이다.

해설) 일반적․구체적 규율의 성격을 가지는 일반처분도 행정행위의 일종으로 분류하는 것이 지배적 견해이다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ②

6. 공유수면매립면허를 함에 있어서 3개월 내에 공사에 착수하지 않는 경우 효력을 상실한다는 부관을 붙였다. 이 때 부관의 종류는 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 해제조건 ② 정지조건

③ 부 담 ④ 철회권의 유보

해설) 3개월 내에 공사에 착수할지 여부는 불확실하므로 조건, 그리고 3개월 내에 공사에 착수하지 않게 되면(즉, 조건사실이 성취되게 되면) 행정행위의 효력이 소멸하므로 조건 중에서도 해제조건에 해당한다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ①

7. 판례의 입장에 따르면 흠의 승계를 인정하지 않는 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 대집행에 있어서의 계고처분과 대집행영장의 통지

② 압류처분과 공매처분

③ 개별공시지가결정과 후행 과세처분

④ 공무원의 직위해제처분과 면직처분

해설) 대법원은 공무원의 직위해제처분과 면직처분간에는 흠의 승계를 부정한 바 있다(대판 1984.9.11, 84누191 참조). 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ④

8. 허가에 대한 설명으로 잘못된 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 법규에 의한 부작위하명을 특정한 경우에 해제하는 것을 말한다.

② 기속행위 또는 기속재량행위라는 것이 다수의 의견이다.

③ 허가는 형성적 행위라는 것이 통설이다.

④ 허가는 반드시 일정한 형식을 요하는 것은 아니다.

해설) 허가가 단순히 자연적 자유를 회복시켜주는 것에 그치는 것이 아니라 적법한 권리행사를 가능케 하여 주는 행위라는 점을 강조하면서 허가가 형성적 행위의 성질을 갖는 다는 견해도 있으나, 현재의 다수설은 허가를 명령적 행위로 보고 있다. 판례 또한 같은 입장이다(대판 1985.2.8, 84 누 369 참조).　　 답 ③

9. 행정행위의 취소에 대한 설명으로 잘못된 것은 (2005년 대구광역시 9급)

① 직권취소는 행정청이 직권으로 취소하는 것을 말하며, 쟁송취소는 쟁송절차에 의해 취소하는 것을 말한다.

② 직권취소의 경우 취소권자는 처분청과 감독청이며, 쟁송취소의 경우 취소권자는 재결청과 법원이다.

③ 감독청이 취소권자인 경우 별도의 법적 근거가 없이 취소할 수 있다는 것이 통설과 판례의 입장이다.

④ 행정행위의 취소원인은 무효원인의 흠을 제외한 모든 흠이다.

해설) 행정행위의 흠(하자)의 유형으로 종래 무효, 취소 및 부존재가 들어져 왔다는 점을 고려하면 무효원인이 아닌 흠에 부존재의 흠도 있으므로 ④가 틀린 지문이 된다. 한편 최근에는 흠의 유형으로 무효, 취소의 2가지만을 인정하는 입장도 유력한바, 그에 따르면 ④도 맞는 지문이 될 것이다. 다만 ①②③이 의문의 여지없이 맞는 지문들이므로 이 문제의 경우④를 답으로 택하는 것이 바람직하다. 답 ④

10. 행정절차에 대한 설명으로 잘못된 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 우리 행정절차법은 순수 절차규정 외에 실체규정을 대폭 포함한 입법례이다.

② 처분절차 외에 신고절차와 행정상 입법예고, 행정예고, 행정지도절차를 규율하고 있다.

③ 우리 행정절차법에는 의견청취방법으로 의견제출, 청문, 공청회 등을 규정하고 있다.

④ 우리나라 행정절차법은 제한적 내용만을 규정하고 있으므로 일본의 행정절차에 관한 법과 유사하다.

해설) 우리의 행정절차법은 - 몇몇 실체법적 조항을 제외하면 - 대부분 절차법적 규정으로 이루어져 있으며, 이 점에서 행정행위의 개념에 관한 규정을 비롯하여 많은 실체법적 규정을 갖고 있는 독일의 행정절차법과 차이를 보이고 있다. 따라서 ①의 경우처럼 “우리의 행정절차법이 실체규정을 ‘대폭’ 포함한 입법례이다”라는 표현은 잘못된 것으로 생각된다. 한편 ④의 경우 우리나라 행정절차법은 처분․신고․행정상 입법예고․행정예고․행정지도에 관한 절차를 규율하고 있을 뿐 행정계획․공법상 계약․확약 등의 절차에 관한 규정을 갖고 있지 못하다는 점에서 규율절차가 한정적이고 국민참가제도로서는 미흡하다는 지적을 받고 있는바, 이 점에서 처분․신고․행정지도 등에 관한 절차만을 규율하고 있는 일본의 행정절차에 관한 법과 유사하다고 할 수 있다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ①

11. 공공기관의정보공개에관한법률의 내용이 아닌 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 원칙적으로 그 청구일로부터 20일 이내에 공개여부를 결정하여야 한다.

② 정보공개청구는 서면 또는 구술에 의해서도 가능하다.

③ 국내에 일정한 주소를 가지고 거주하거나 학술․연구를 위해 일시 체류하는 외국인도 정보공개청구가 가능하다.

④ 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대해 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판을 제기함이 없이 직접 행정소송제기도 가능하다.

해설) 공공기관은 정보공개의 청구가 있는 때에는 청구를 받은 날부터 10일 이내에 공개여부를 결정하여야 한다(공공기관의정보공개에관한법률 제 11조). 　　　　　　　　　답 ①

12. 이행강제금에 대한 설명으로 잘못된 것은 ?(2005년 대구광역시 9급)

① 비대체적 작위의무, 부작위의무의 불이행에 대한 강제집행 수단이다.

② 이행강제금의 부과에 대해 불복이 있는 경우에는 행정쟁송제기가 가능하다.

③ 의무불이행이 계속될 때에는 이행강제금의 중복부과가 가능하다.

④ 현행법상 이행강제금을 부과하기 위하여는 원칙적으로 계고처분이 선행되어야 한다.

해설) 건축법상 이행강제금의 부과처분에 불복하는 경우 부과권자에게 이의를 제기할 수 있으며, 이의제기가 있는 경우에는 관할법원이 비송사건절차법에 의한 재판을 행하게 된다(건축법 제82조 제3항․제4항 및 동법 제83조 제6항). 따라서 이행강제금의 부과처분은 취소소송의 대상이 되지 않는다. 아울러 「건축법 제82조 제3항, 제4항, 제83조 제6항에 의하면, 같은 법 제83조 소정의 이행강제금 부과처분에 불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 법규정에 의하면 건축법 제83조의 규정에 의하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다」(대판 2000.9.22, 2000두5722)고 한 판례참조. 한편 ④에 대하여는 “허가권자는 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과하기 전에 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다”고 규정하고 있는 건축법 제83조 제2항 참조. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 답 ②

13. 행정절차법에 규정된 행정지도의 원칙이 아닌 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 과잉금지의 원칙 ② 임의성의 원칙

③ 신뢰보호의 원칙 ④ 불이익조치금지의 원칙

해설) 행정절차법은 제48조 제1항에서 “행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다”고 하여 과잉금지의 원칙과 임의성의 원칙을 규정하고 있으며, 또한 동조 제2항에서 “행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다”고 하여 불이익조치금지의 원칙을 규정하고 있다. 　　　　　　　　　　 답 ③

14. 행정상 강제집행의 수단이 아닌 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 직접강제 ② 과징금

③ 집행벌 ④ 행정상 강제징수

해설) 행정상 강제집행의 수단으로는 ①③④ 및 대집행이 있다. ②의 과징금은 행정법상의 새로운 실효성확보수단의 하나로서 행정상 강제집행에 해당하지 않는다. 답 ②

15. 국가배상법 제2조에 의한 배상책임의 요건이 아닌 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 여기서 말하는 공무원은 공무원의 신분을 갖지 않더라도 널리 공무를 위탁받아 종사하는 자가 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.

② 여기서 말하는 공무원은 특정될 필요가 없다는 것이 오늘날의 일반적 견해이다.

③ 여기서 말하는 공무원의 직무는 행정작용에 의한 것이지 입법작용, 사법작용은 포함되지 않는다.

④ 여기서 말하는 손해는 공무원의 가해행위로 입은 모든 불이익을 말한다.

해설) 국가배상법 제2조상의 공무원의 직무행위에는 입법․사법․행정의 모든 작용이 포함된다. 답 ③

16. 법규문서 이외의 문서로서 반복적 행정사무처리의 기준을 제시하는 명령은 ?

(2005년 대구광역시 9급)

① 예 규　 ② 훈 령

③ 지 시 ④ 일일명령

해설) 설문은 예규의 정의에 관한 것이다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ①

17. 행정규칙에 대한 설명 중 틀린 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 행정규칙에 위반한 처분은 위법한 처분으로 행정소송의 대상이 된다.

② 행정규칙은 법적 근거를 요하지 않는다.

③ 훈령 중 법령보충규칙은 법규명령의 성격을 갖는다는 것이 판례의 입장이다.

④ 행정의 자기구속의 법리가 적용되는 행정규칙은 주로 재량준칙이다.

해설) 수명(受命) 공무원이 행정규칙에 위반한 경우 원칙적으로 위반행위 자체의 효력에는 영향이 없고(즉, 위법이 아니고), 단지 징계사유가 될 뿐이다. 따라서 행정규칙의 위반을 이유로 행정소송을 제기할 수는 없다. ③의 경우 훈령(행정규칙)의 형식을 취하더라도 그 내용이 법규일 때에는(이를 훈령형식의 법령보충규칙이라고 할 수 있다) 법규의 성격을 갖는다 할 것인바, 이에 관하여는 「국가, 지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계행정 기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 한다」고 한 대판 1995.11.21, 94누15684 참조. 　　　　　　　　　　　　　답 ①

18. 집행정지제도에 대한 설명이 아닌 것은 ?(2005년 대구광역시 9급)

① 취소소송과 무효등확인소송에서 인정된다.

② 집행정지결정의 효력은 신청인과 피고행정청에게만 미친다.

③ 판례의 입장에 따르면 집행정지결정을 하기 위해서는 본안청구가 이유없음이 명백하지 않아야 한다.

④ 집행정지결정에 대해 즉시항고를 제기하는 경우에 집행정지결정의 효력은 정지되지 않는다.

해설) 집행정지결정의 효력은 당사자(즉, 신청인과 피신청인)뿐만 아니라 관계행정청과 제 3자에게도 미친다(행정소송법 제23조 제6항). 　　　　　　　　　　　　　　　　 답 ②

19. 행정심판의 재결에 대해 틀린 것은 ? (2005년 대구광역시 9급)

① 재결이란 심판청구사건에 대하여 행정심판위원회가 심리의결한 내용에 따라 재결청이 행하는 종국적 판단의 의사표시이다.

② 행정심판에 있어서 처분의 위법․부당 여부는 원칙적으로 처분시를 기준으로 판단하여야 한다.

③ 행정심판재결은 재결청 또는 피청구인인 행정청이 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내에 하여야 한다.

④ 재결청은 행정심판위원회의 재결이 부당하다고 인정되는 때에는 재의를 요구하거나 수정재결을 할 수 있다.

해설) 행정심판위원회가 재결할 내용을 의결하여 그 의결내용을 재결청에 통고한 경우 재결청은 행정심판위원회의 의결내용에 따라 재결을 하여야 한다. 따라서 재결청은 수정재결을 할 수 없으며, 또한 행정심판위원회의 의결에 대하여 재의를 요구할 권한도 인정되지 않는다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ④

20. 다음 중 판례상 공법상 당사자소송에 해당하지 않는 것은 ?

(2005년 대구광역시 9급)

① 주책개량재개발조합의 조합원지위확인소송

② 과세처분의 무효를 전제로 한 과오납금환급청구소송

③ 석탄산업법에 의한 석탄가격안정지원금청구소송

④ 서울시립무용단원해촉의 무효확인소송

해설) 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대판 1995.4.28, 94다55019). 한편 ①은 대판 1996.2.15, 94다 31235, ③은 대판 1997.5.30, 95다28960, ④는 대판 1995.12.22, 95누4636에 의해 당사자소송으로 다투어야 한다는 점이 긍정된 바 있다. 답 ②