22005년도 제3회 국회사무처 8급 행정법 총론 기출문제 풀이 분석

2005년도 제3회 국회사무처 8급

행정법총론 기출문제 풀이분석

1. 행정의 법률적합성원칙에 관한 설명 중 옳은 것은？

① 급부행정유보설이 ‘행정에 대한 자유’를 중시하는 반면, 침해행정유보설은 ‘행정을 통한 자유’를 중요시한다.

② 권력행정유보설은 국민의 자유 ․ 권리를 제한 ․ 침해하거나 새로운 의무를 부과하는 행정작용은 법률의 근거를 요한다는 이론이다.

③ 법률유보원칙의 범위에 관한 학설로서 전부유보설은 의회민주주의와 의회의 우월성을 강조한 것이다.

④ 모든 급부행정은 법률의 근거가 없어도 된다.

⑤ 조례는 침해행정에 관한 것이라도 주민의 대표기관인 지방의회에서 제정하므로 법률의 위임이나 근거 없이도 제정할 수 있다.

해설) ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 급부행정유보설이 행정을 통한 자유를 중요시하는 반면, 침해유보설은 행정에 대한 자유를 중시하며, ②는 침해유보설에 관한 설명이다. 또한 ④ 급부행정유보설에 따르는 경우에는 급부행정도 법률의 근거를 요하게 될 것이며(침해유보설에 따르는 경우에도 그 급부에 반대급부가 결부되어 있거나 부담 등의 부관이 붙여져 있으면 법률에 근거하여야 할 것이다), ⑤ 조례는 법률의 위임이 없이도 제정할 수 있으나, 조례로 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것에 관한 사항을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 조례를 제정할 수 있다. 답 ③

2. 행정법상 신뢰보호원칙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은？

① 신뢰보호의 원칙이 행정의 법률적합성의 원칙과 대립되는 경우에는 후자가 우선이다.

② 신뢰보호의 원칙에 의하더라도 수립된 행정계획은 변경할 수 있다.

③ 신뢰보호의 원칙에 의하더라도 확약을 이행하지 아니할 수 있다.

④ 판례에 의하면 신뢰의 대상인 선행조치로서 행정청의 공적인 견해표명에는 묵시적인 경우도 포함되며, 묵시적 견해표시가 있다고 하기 위해서는 단순한 부작위와는 달리 일정한 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

⑤ 법률의 진정소급효가 인정되는 경우도 있다.

해설) 2. 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙이 대립하는 경우에 있어서 양자간의 관계에 대하여는 행정행위가 위법한 것임에도 불구하고 상대방의 신뢰보호를 위하여 그 존속성을 인정하는 것은 법치주의에 반한다고 하는 법률적합성우위설도 주장된바 있으나, 오늘날은 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙도 동위적(同位的) 관계에 있다는 법률적합성원칙과 신뢰보호원칙의 동위설이 지배적 견해이다. 한편 ④에 관하여는 「국세기본법 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다」고 판시한 대판 2003.9.5, 2001두7855 참조. 답 ①

3. 행정행위의 효력과 관련된 설명으로서 옳지 않은 것은？

① 행정행위가 위법이라는 이유로 국가배상이 청구된 경우에는 수소법원인 민사법원은 당해 행정행위의 위법성을 심사하여 배상을 명할 수 있다.

② 공정력은 행정쟁송절차가 있음으로 인해 인정되는 것이고 구성요건적 효력은 국가기관의 권한분배로 인해 인정되는 것이다.

③ 강제집행을 수반하는 행정행위는 법률의 근거가 있어야 한다.

④ 불가쟁력은 주로 행정의 능률성을, 불가변력은 주로 상대방의 법적 안정성을 위한 것이다.

⑤ 행정행위가 무효인지의 여부는 행정법원만이 최종적으로 확인할 수 있는 것이므로 형사법원이 행정행위의 무효를 전제로 형사처벌을 할 수는 없다.

해설) 행정행위에 무효에 해당하는 하자가 있는 경우에는 행정법원만이 아니라 민사법원이나 형사법원도 행정행위의 효력을 부정할 수 있으므로, 형사법원은 행정행위의 무효를 전제로 형사처벌을 할 수 있다. 답 ⑤

4. 재량행위에 관한 설명 중 옳은 것은？

① 행정법령의 법률요건에 불확정개념이 포함되어 있으면 판단여지가 인정되는 것이 원칙이다.

② 재량행위에만 부관을 붙일 수 있고, 기속행위에는 어떤 경우에도 부관이 허용되지 않는다.

③ 재량은 반드시 행사해야 하는 의무이며 이를 행사하지 않으면 안된다.

④ 재량행위에 대한 사법심사는 허용되지 않는다.

⑤ 재량이 영(零)으로 수축되면 의무로 되어 행정개입청구권이 성립되는데, 이는 자신의 이익과 관련 없이도 행사할 수 있다.

해설) 행정청에게 재량이 인정되는 경우에도 행정청은 재량의 한계를 벗어나는 일이 없도록 재량을 행사하여야 할 법적 의무는 존재한다. 한편 ①②④⑤는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 행정법령의 요건에 불확정개념이 사용되어 있다고 하여 언제나 판단여지가 인정되는 것은 아니며, ② 오늘날에는 기속행위의 경우에도 법률요건의 충족을 확보하려는 목적하에서는 부관을 붙일 수 있다는 견해가 유력하다. 또한 ④ 행정청에게 재량이 인정되는 경우에도 재량권 행사의 한계를 넘어서게 되면 위법한 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 있으며, ⑤ 행정개입청구권이 인정되기 위하여서도 (개인적)공권의 성립요소로서의 사익보호성이 존재할 것을 전제로 하므로 ⑤와 같이 말할 수는 없다. 답 ③

5. 행정규칙에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은？

① 행정규칙에 따른 행정처분은 적법성이 추정되지 아니한다.

② 행정규칙은 하급기관의 권한행사를 지휘하는 것이므로 상급기관이 갖는 포괄적인 감독권에 근거하여 발할 수 있다.

③ 행정규칙은 발령기관의 권한이 미치는 범위 내에서 일면적인 구속력을 갖는다.

④ 행정규칙은 법규가 아니므로 그 위반은 위법이 아니다.

⑤ 행정규칙은 법규성이 없으므로 공무원은 행정규칙의 적용을 일반적으로 거부할 수 있다.

해설) 행정규칙은 법규성이 없으므로 일반국민을 구속하는 효력은 갖지 못하지만 적어도 행정조직(특별권력관계) 내부에서는 구속력을 갖는다. 따라서 공무원은 원칙적으로 행정규칙에 따라 직무를 집행하여야 하며, 행정규칙의 적용을 일반적으로 거부하여서는 아니된다.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 답 ⑤

6. 행정상 즉시강제에 관한 설명 중 가장 옳지 않은 것은？

① 행정상 즉시강제는 실력행사를 전제하기 때문에 공권력발동에 법적 근거가 필요하고, 행정청에 대해서 재량권이 부여되는 것이 보통이다.

② 즉시강제의 발령에는 긴급성과 보충성 및 비례원칙이 요구된다.

③ 즉시강제에는 사전영장주의가 적용된다는 것이 일반적인 입장이다.

④ 위법한 즉시강제에 대한 구제수단으로는 행정쟁송이나 국가배상 또는 정당방위가 있다.

⑤ 종래 독일에서는 행정의 일반긴급권론에서 행정상 즉시강제의 이론적 근거를 찾았다.

해설) 즉시강제에 헌법상의 영장주의가 적용되는지의 여부에 대하여는 논란이 있다. 다만 오늘날에는 원칙적으로 헌법상의 영장주의는 행정상 즉시강제에도 적용되어야 하나(행정상 즉시강제가 형사책임의 추급(追及)과 직접적 관련성을 띠는 경우에는 특히 그러하다), 즉시강제의 특수성을 고려하여 행정목적의 달성에 불가피하다고 인정할 만한 합리적인 사유가 있는 경우에는 영장주의에 대한 예외를 인정할 수밖에 없다는 절충설이 통설적 입장을 점하고 있으므로 ③과 같이 단언하기는 곤란하다. 　 　　 답 ③

7. 다음 중 행정계획의 기능으로 볼 수 없는 것은？

① 행정목표의 설정 ② 행정수단의 개별화

③ 행정수단의 조정 ④ 행정과 시민간의 매개체

⑤ 시민에 대한 행정지침 및 유도

해설) 행정계획이 “행정주체가 일정한 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 서로 관련되는 행정수단의 종합․조정을 통하여 목표로 제시된 장래의 일정한 시점에 있어서의 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준 또는 그의 설정행위”를 의미하는 점을 고려할 때 ②는 행정계획의 본질과 어긋나는 것으로 틀렸다. 한편 행정계획의 기능으로는 종래 ①③④⑤ 및 예측가능성제공기능이 들어져왔다. 답 ②

　

8. 다음 중 특별권력관계론에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은？

① 전통적인 특별권력관계론은 행정을 국민의 의사인 법률에 의하여 제한하려는 입장과 행정의 특권적 지위를 계속 확보하려는 입장간의 타협적 산물이었다.

② 전통적인 특별권력관계의 성립 원인으로는 직접 법률의 규정에 의한 경우와 본인의 동의에 의한 경우를 들 수 있다.

③ 특허기업과 감독행정기관과의 관계도 특별권력관계의 예로 들 수 있다.

④ 우리 판례에 의하면 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 공법상 특별권력관계로 인정된다고 한다.

⑤ 우리 판례에 의하면 동장과 구청장의 관계는 공법상 특별권력관계로 인정될 수 없기 때문에 위법 ․ 부당한 처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 없다고 한다.

해설) ⑤가 「동장과 구청장과의 관계는 이른바 행정상의 특별권력관계에 해당되며 이러한 특별권력관계에 있어서도 위법 부당한 특별권력의 발동으로　말미암아 권력을 침해당한 자는 행정소송법 제1조의 규정에 따라 그 위법 또는 부당한 처분의 취소를 구할 수 있다」고 판시한 대판 1982.7.27, 80누86에 어긋나는 것으로서 틀렸다. 답 ⑤

9. 다음 행정법의 일반원칙 중 행정규칙의 법규성 인정여부와 관련하여 가장 밀접한 관계가 있는 원칙은？

① 비례의 원칙 ② 평등의 원칙

③ 신뢰보호의 원칙 ④ 신의성실의 원칙

⑤ 부당결부금지의 원칙

해설) 행정규칙 중 재량준칙이 일단 정립되면 그에 위반된 행정처분은 결국 선례보다 국민에게 불이익한 부담을 과하는 것이 되어 헌법상의 평등의 원칙에 어긋나게 되며, 따라서 행정규칙위반이 위법으로 평가되는 경우가 있는 바, 이 경우 헌법상의 평등의 원칙이 행정내부적인 행정규칙을 국가 대 국민관계를 직접 규율하는 법규로 전환시키는 전환규범으로 기능하게 된다. 이 점을 고려할 때 ②가 답이 된다. 　 　　　　　　　　　　　　 답 ②

10. 다음 중 실질적 의미의 행정에는 속하나 형식적 의미의 행정으로는 볼 수 없는 것은？

① 행정심판의 재결 ② 이발소영업허가

③ 법규명령제정 ④ 군당국의 징발처분

⑤ 국회사무총장의 소속공무원 임명

해설) ⑤의 경우 임명의 성질을 고려할 때 실질적 의미로는 행정에 속하지만, 국회사무총장이 행한다는 점을 고려할 때 형식적으로는 입법에 속한다. 한편 ①은 재결청이 행하므로 형식적으로는 행정이지만 실질적으로는 분쟁해결작용으로서 사법에 해당하며, ③은 대통령이나 각부장관 등이 제정하므로 형식적으로는 행정이지만 실질적으로는 규범정립작용으로서 입법에 해당한다. 또한 ②④는 형식적으로나 실질적으로나 행정에 속한다. 답 ⑤

11. 다음 중 통고처분에 관한 설명으로 옳은 것은？ (판례에 의함)

① 대리행위로 조세범, 관세범 등에 적용된다.

② 통지행위이며 불이행의 경우에는 권한행정청의 제소로 행정소송으로 진행된다.

③ 사실행위이며 일정금액을 납부해야 하며, 이에 대한 불복은 행정쟁송에 의해 다툴 수 있다.

④ 판결에 해당되므로 취소 소송의 대상이 되지 않는다.

⑤ 행정제재금의 성질을 가지며 불이행의 경우에는 당해 행정청의 고발에 의하여 정식 형사소송절차로 진행된다.

해설) 통고처분은 형사소송절차에 갈음하여 행정청이 벌금이나 과료에 상당하는 금액의 납부를 명하는 행위로서 준사법적 행정행위의 성질을 갖는다. 또한 통고처분은 행정소송법상의 처분이 아니며 따라서 항고소송의 대상이 될 수도 없다. 이런 점을 고려하면 ①②③④는 모두 틀린 지문이 된다. 답 ⑤

12. 대법원 판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 존재해야 한다고 판시하고 있다. 다음 중 판례가 법규상 또는 조리상 신청권을 부정하고 있는 사례는？

① 검사임용 신청에 대한 응답 요구권

② 이주대책에 따른 특별 분양 신청

③ 공유수면점용기간 연장신청

④ 도시계획 변경 청구권

⑤ 서울교육대학 상근강사의 정규교원 임용신청

해설) 대법원은「도시계획법상 주민이 행정청에 대하여 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다는 규정이 없고, 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후 어떤 사정의 변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없다」(대판 1994.1.28, 93누22029)고 판시하여 주민의 도시계획변경청구권을 부정한 바 있다. 답 ④

13. 통치행위에 관한 설명으로 가장 옳은 것은？

① 통치행위는 독일의 판례를 통하여 형성되었다.

② 통치행위에 대한 학설로 논리적으로는 재량행위설이 가장 타당하다.

③ 미국에서는 대권(Prerogative)에 근거를 두고 발달되어 왔다.

④ 우리 헌법재판소는 대통령의 긴급재정명령에 관한 헌법소원사건에서 통치행위라 하더라도 헌법수호와 직접 관련되는 때에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 판시하였다.

⑤ 우리 헌법재판소는 최근의 일반사병이라크파병위헌확인사건에서 사법적 판단을 자제함이 타당하다는 입장을 취하였다.

해설) ①②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 통치행위의 개념은 프랑스의 행정심판소의 판례를 통하여 발전되었으며, ② 통치행위의 인정근거에 관한 학설로는 권력분립설 내지 사법부자제설이 많은 지지를 받고 있다. 또한 ③ 대권행위설은 영국에서 발전되었으며, ④ 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에 헌법재판소의 심판대상이 된다고 판시하였다(헌재결 1996.2.29, 93헌마186 참조). 한편 ⑤에 관하여는 헌재결 2004.4.29, 2003헌마814 참조. 답 ⑤

14. 부작위위법확인소송에 관한 다음 설명 중 옳은 것은？

① 위법판단의 기준시는 처분시이다.

② 집행정지에 관한 규정이 적용된다.

③ 인용판결이 있을 경우, 행정청은 원고의 신청을 받아들이는 적극적 처분만을 할 수 있다.

④ 개별법률에서 예외적 행정심판전치주의를 규정하고 있는 경우에는 부작위위법확인심판을 거쳐 부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

⑤ 부작위위법확인소송에 있어서 일정한 처분을 신청한 사실 및 상당한 기간이 경과하였다는 것의 입증책임은 원고가 지며, 상당한 기간이 경과한 것에 대하여 이를 정당화할 특별한 사유가 있었다는 것의 입증책임은 피고인 행정청이 진다.

해설) ①②③④는 다음과 같은 이유에서 틀렸다. 즉, ① 부작위위법확인소송에 있어 위법판단의 기준시는 판결시이며, ② 부작위위법확인소송에는 집행정지에 관한 규정이 적용되지 않는다. 한편 ③ 부작위위법확인소송의 인용판결이 있는 경우 행정청은 판결의 취지에 따라 다만 어떠한 처분을 하기만 하면 되는 것이지 반드시 신청한 내용 그대로의 적극적 처분을 하여야 하는 것은 아니며, ④ 개별법률에서 예외적 행정심판전치주의를 규정하고 있는 경우에는 의무이행심판을 거쳐 부작위위법확인소송을 제기하여야 할 것이다. 답 ⑤

15. 다음 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은？

① 부관이 무효인 경우에 그것이 본체인 행정행위의 효력에 어떤 영향을 미치는가에 관하여 판례는 부관이 행정행위의 중요한 요소인 경우에 한하여 행정행위를 무효로 만들며 그렇지 않은 경우에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다.

② 행정행위의 부관은 행정청이 부관이 없으면 전면적인 거부를 할 것을 제한적인 긍정을 행하게 한다는 점에서, 탄력성 있는 행정을 가능하게 하지만, 동시에 과도한 규제와 간섭의 위험을 내포하고 있다.

③ 행정청은 법령에 명시적인 근거가 없으면 부관을 붙일 수 없다는 것이 판례의 태도이다.

④ 행정행위의 부관에 하자가 있는 경우 특별한 경우를 제외하고는 부관도 행정행위의 일부이므로, 부관부 행정행위 전체를 대상으로 하여 취소쟁송 ․ 무효확인쟁송을 제기하여야 한다.

⑤ 부담인 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다는 것이 판례의 태도이다.

해설) 개별법에 부관에 관한 명문의 근거가 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있는가의 문제에 관하여 법원은 「수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있다」(대판 1997.3.11, 96다49650), 「구 건축법 제72조, 같은법 시행령 제11조 등 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 행정청이 건축변경허가를 함에 있어 건축주에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다」(대판 2000.2.11, 98누7527) 등의 판지에서 보듯이 일관된 입장을 보이지 못하고 있다. 이 문제의 경우 ①②④⑤가 의문의 여지없이 맞는 지문인 점을 고려할 때 출제자는 전자의 판례에 입각하여 출제한 것으로 생각된다. 답 ③

16. 우리나라 행정절차법이 규정하고 있지 않은 것은？

① 행정상 입법예고절차 ② 행정응원절차

③ 행정지도절차 ④ 행정예고절차

⑤ 행정조사절차

해설) 우리나라의 행정절차법은 행정조사에 관하여는 특별한 절차에 관한 규정을 두고 있지 않다. 답 ⑤

17. 다음 중 국가배상법상 영조물에 해당하지 않는 것은？

① 국립병원 ② 공립학교교사(校舍)

③ 국유임야 ④ 경찰마

⑤ 하수도

해설) 국가배상법 제5조상의 영조물은 학문적 의미의 공물을 의미하는바, 따라서 국유재산이라 하여도 잡종재산은 공물이 아니므로 국가배상법 제5조상의 영조물에 해당하지 않는다. 설문의 경우 ③의 국유임야가 바로 잡종재산에 해당한다. 답 ③

18. 행정심판의 재결에 관한 설명 중 옳지 않은 것은？

① 재결은 심판청구에 대하여 행정심판위원회가 판단하는 행위이다.

② 행정심판의 본안심리결과 이유가 없으면 기각한다.

③ 행정심판의 본안심리결과 이유가 있고 원처분이 위법 또는 부당하면 인용한다.

④ 재결에 대하여는 다시 심판청구를 할 수 없다.

⑤ 행정심판의 재결은 불가쟁력 ․ 공정력 ․ 불가변력 ․ 구속력을 가진다.

해설) 재결은 심판청구사건에 대한 ‘재결청’의 종국적 판단행위이다. 답 ①

19. 다음 중 행정상 손해전보에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은？

① 손해배상은 개인주의적인 사상에 기초를 두고 있는 반면에 손실보상은 단체주의적인 사상에 기초를 두고 있다.

② 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범위내의 침해에 대해서는 손실보상을 해주지 않아도 된다.

③ 손실보상은 비재산상의 손해에 대해서도 보상을 하여야 한다.

④ 공용제한으로 인해 발생한 손실은 보상해 주지 않아도 되는 경우가 많다.

⑤ 수용유사적 침해와 가장 관련이 깊은 것은 공용제한이다.

해설) 손실보상은 원칙적으로 재산상의 손실만을 보상의 대상으로 한다. 　　　　 답 ③

20. 다음 중 행정소송에 관한 설명으로 옳은 것은？

① 소송요건은 사실심의 구두변론종결시까지 구비하면 된다.

② 법원의 집행정지결정은 당사자의 신청에 의해서만 할 수 있으며, 집행정지신청은 반드시 제소시에 하여야 한다.

③ 현행 행정소송법은 관련청구소송의 병합에 있어서 객관적 병합만 인정할 뿐, 주관적 병합은 인정하지 않고 있다.

④ 부작위위법확인소송에 있어서는 사정판결이 적용되지 아니한다.

⑤ 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있으며, 이 경우에는 행정처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 이는 불변기간이다.

해설) ④의 경우 행정소송법 제38조 제2항이 취소소송의 사정판결에 관한 조항인 동법 제28조를 부작위위법확인소송에 준용하지 않도록 규정하고 있는 점을 고려할 때 의문의 여지없이 맞는 지문이다. 한편 ②③⑤는 다음과 같은 이유에서 명백히 틀렸다. 즉, ② 집행정지결정은 당사자의 신청 또는 법원의 직권에 의해 행할 수 있으며, 반드시 제소시에 하여야 하는 것도 아니다. 또한 ③ 관련청구의 병합은 주관적․객관적 병합이 모두 인정되며, ⑤ 처분이 있음을 안 날로부터 90일은 불변기간이지만 처분이 있은 날로부터 1년은 불변기간이 아니다(행정소송법 제20조 참조). 이 문제의 경우 ①이 문제시되는데, 소송요건의 존부의 판정시기를 사실심의 구두변론종결시로 보는 입장에 서면 맞는 지문이 될 수 있는 반면, 소송요건의 존부의 판정시기를 제소시로 보고 단지 사실심의 구두변론종결시까지 소송요건을 갖추게 되면 소송요건불비의 하자가 치유된다고 보는 입장에 서면 틀린 지문이 될 것이다. 다만 ④가 의문의 여지없이 맞는 지문이므로 ④를 답으로 택하여야 한다. 　　　 답 ④

21. 다음 <보기>에서 설명하고 있는 판례의 입장은 어떤 근거 내지 논거에 의한 것인가？

< 보 기 >

충전소설치예정지부터 100미터 내에 있는 건물주의 동의를 모두 얻지 아니하였음에도 불구하고 이를 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받아낸 것은 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 내지 허위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라 할 것이어서 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 능히 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로 수익적행정행위인 액화석유가스 충전사업허가처분의 취소에 위법이 없다.

① 과잉금지의 원칙(광의의 비례원칙) ② 평등의 원칙

③ 행정의 자기구속의 법리 ④ 신뢰보호의 원칙

⑤ 부당결부금지의 원칙

해설) 신뢰보호의 요건으로 ‘선행조치의 존속에 대한 신뢰 및 신뢰의 보호가치’가 들어지는바, 여기서 신뢰의 보호가치성은 법률적합성의 원칙의 실현에 대한 공익과 당해 조치의 존속에 대한 관계자의 사익을 비교형량하여 판단하여야 한다. 다만 일반적으로 수익자의 사기․강박 등 부정한 방법에 기해 수익적 행정행위가 발하여진 경우 혹은 수익자가 행정행위의 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등에는 취소에 관한 공익이 우선한다고 할 것이며, 따라서 수익적 처분이 상대방의 허위 기타 부정한 방법으로 인하여 행하여졌다면 상대방은 그 처분이 그와 같은 사유로 인하여 취소될 것임을 예상할 수 없었다고 할 수 없으므로 이러한 경우에까지 상대방의 신뢰를 보호하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다」(대판 1995.1.20, 94누6529). 설문의 판례는 이 같은 점에 기초한 것으로 보여지므로 ④가 답이 된다. 한편 설문의 판례에 관하여는 대판 1992.5.8, 91누13274 참조. 답 ④

22. 다음 중 판례가 공법관계로 보고 있는 것은？

① 국유림(잡종재산)의 대부행위와 국유림에 관한 대부료의 납입고지

② 조세과오납 반환청구와 예산회계법 등에 따른 행정주체의 계약체결

③ 국가 ․ 지방자치단체의 국채 ․ 지방채모집

④ 서울특별시지하철공사의 임 ․ 직원에 대한 징계처분

⑤ 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계

해설) 「국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다」라고 판시한 대판 1993.7.13, 92다47564를 고려할 때 ⑤는 공법관계로 보아야 한다. 　　　 답 ⑤

23. 행정행위의 하자의 치유사유에 해당하지 않는 것은？

① 공정력

② 공공복리의 특별한 사유존재

③ 요건의 사후보완

④ 장기간 방치에 의한 행정행위의 내용실현

⑤ 사실상 공무원의 이론

해설) 하자의 치유의 사유로는 ②③④⑤ 및 정당한 권한을 가진 정당한 관계행정청의 추인이 들어지고 있다. 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 답 ①

24. 다음 중 행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은？

① 선행행정행위의 하자가 중대 ․ 명백하여 당연무효인 경우에는 행정행위의 하자의 승계 논의의 실익이 없다.

② 판례에 의하면 선행 직위해제처분의 위법사유는 후행 면직처분에 승계되므로 선행된 직위해제처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수 있다고 한다.

③ 위법한 행정행위는 유효한 것이 원칙이며, 감독청은 위법한 행정행위의 취소를 명할 수 있다.

④ 위법한 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 취소할 수 있다는 것이 판례의 태도이다.

⑤ 행정청이 운전자의 음주운전을 이유로 운전면허의 효력을 상실시키는 것은 ‘최소’가 아니라 ‘철회’에 해당한다.

해설) ②는 「구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제 처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제 처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다」고 판시한 대판 1984.9.11, 84누191의 내용에 반하는 것으로 타당하지 아니하다.

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　답 ②

25. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은？

① 개별공시지가는 행정소송대상이 되며, 개별공시지가 결정과 과세처분간에는 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하지만 양자간에는 하자승계가 인정된다.

② 지하수개발 ․ 이용신고수리취소 및 원상복구명령의 처분에서 사전통지절차 등을 거치지 아니한 침해적 행정처분은 위법이며, 취소를 면할 수 없다.

③ 행정청이 철회를 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

④ 종전의 결혼예식장영업을 자진폐업한 이상 예식장영업허가는 자동적으로 소멸하고 다시 예식장영업허가신고를 하였다 하더라도 이는 전혀 새로운 영업허가의 신청임이 명백하므로 일단 소멸한 종전의 영업허가권이 당연히 되살아난다고 할 수 없다.

⑤ 행정법상의 확약은 행정처분의 일종이므로 공정력과 불가쟁력이 발생한다.

해설) 확약의 법적 성질에 대하여는 다툼이 있으나 법원은 「어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니한다」(대판 1995.1.20, 94누6529)고 하여 확약의 처분성을 부정한 바 있으므로 ⑤와 같이 말할 수는 없다. 한편 ①은「개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 과세표준을 산정한 과세처분의 취소를 구하는 조세소송에서도 그 개별공시지가결정의 위법을 독립된 쟁송사유로 주장할 수 있다」고 판시한 대판 1996.6.25, 93누17935, ②는 「행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 원상복구명령처분은 위법하다」고 판시한 대판 2000.11.14, 99두5870, ④는 「종전의 결혼예식장 영업을 자진폐업한 이상 위 예식장영업 허가는 자동적으로 소멸하고 위 건물 중 일부에 대하여 다시 예식장영업허가 신청을 하였다 하더라도 이는 전혀 새로운 영업허가의 신청임이 명백하므로 일단 소멸한 종전의 영업허가권이 당연히 되살아 난다고 할 수는 없는 것이니 여기에 종전의 영업허가권이 새로운 영업허가 신청에도 그대로 미친다고 보는 기득권의 문제는 개재될 여지가 없다」고 판시한 대판 1985.7.9, 83누412의 내용으로 모두 타당하다. 　답 ⑤